Création d'un contrat standard pour la préfabrication modulaire avec ConsensusDocs [transcription du podcast] (en anglais)

Bienvenue à tous. Je m'appelle John McMullen et je suis directeur du marketing chez MBI. Aujourd'hui, je m'entretiens avec Brian Perlberg, directeur exécutif et avocat principal chez ConsensusDocs. Brian est ici pour parler du nouveau contrat que ConsensusDocs a créé pour les projets modulaires, de la manière dont il a été développé et de tous les avantages qu'il peut apporter aux parties prenantes des projets modulaires. Brian, merci d'être ici.

Brian Perlberg

John, merci de m'accueillir. Je vous en remercie.

John McMullen

Tout le plaisir est pour moi. Pour ceux qui ne connaissent pas ConsensusDocs, qui êtes-vous ? Que faites-vous ? Comment avez-vous commencé ?

Brian Perlberg

ConsensusDocs existe depuis septembre 2007 et nous publions des documents contractuels de construction standardisés et conformes aux meilleures pratiques. Si vous ne le savez pas, les documents contractuels, les documents normalisés que les associations identifient, rédigent et publient, jouent un rôle très important dans l'établissement des règles, du cahier des charges de l'industrie de la construction. Les documents standard existent depuis plus de 100 ans et c'est presque comme une législation privée parce qu'il n'y a pas d'approche unique. Encore une fois, les contrats représentent généralement les rôles, les responsabilités et ce que l'on attend des règles de base générales d'un projet, les choses à faire et à ne pas faire. L'une des choses que j'aime dire, c'est qu'on ne peut pas parler d'entrepreneur général sans parler de contrat. On ne peut pas dire "sous-traitant" sans dire "contrat". Les contrats sont importants. Les études le prouvent. Et nous sommes vraiment heureux de pouvoir changer et améliorer le secteur, et d'établir une meilleure base contractuelle sur la façon de construire, à la fois d'un point de vue juridique, mais aussi des meilleures pratiques.

John McMullen

Quelle est l'étendue de vos services ? Quels types de contrats proposez-vous ? Combien en proposez-vous ?

Brian Perlberg

Oui, et je devrais mentionner que ConsensusDocs est le Docs in the docs qui a une double signification d'ailleurs. Il désigne les concepteurs, les propriétaires, les entrepreneurs et les sous-traitants. Nous essayons donc de rassembler l'ensemble du secteur pour trouver une meilleure façon de construire. Pour ce faire, nous publions, pour ainsi dire, des documents contractuels standard, qui sont très nombreux. Encore une fois, ils jouent un rôle très important. Nous abordons toutes les principales méthodes d'exécution des projets. J'entends par là la méthode traditionnelle de conception, d'appel d'offres et de construction, qui vous est probablement la plus familière et qui reste la méthode de conception et de passation de marchés la plus répandue. Nous traitons également de la conception-construction, qui est une méthode assez importante de réalisation de projets, de la conception à risque et de la conception-agence, et nous avons été les premiers à proposer un document standard de réalisation de projet intégré. En outre, nous avons beaucoup d'autres accords, comme des sous-contrats, qui soutiennent ces principales méthodes de livraison de projets, ainsi que des questions émergentes particulières comme la modélisation des données du bâtiment. Nous y reviendrons plus tard, mais nous sommes les premiers à avoir publié un document contractuel de préfabrication. La réponse est donc la suivante : je la compare en quelque sorte au secteur commercial. Cela fait un petit moment maintenant. Peut-être que je me trompe, mais vous vous souvenez de la publicité pour la sauce spaghetti Prego ? Si vous avez besoin d'un document contractuel, il se trouve dans notre catalogue de contrats. Tout comme la sauce spaghetti, elle contient tous les ingrédients principaux dont vous avez besoin pour un bon repas.

John McMullen

Parlez-moi donc de la coalition que vous avez mise en place. Vous y avez fait allusion tout à l'heure. MBI en est membre et fier de l'être, mais pourquoi est-il si important de réunir toutes ces voix autour de la table ?

Brian Perlberg

Cela remonte à l'histoire de la rédaction d'un document contractuel standard. Historiquement, une association rédige un document contractuel et le publie. Un document standard sera probablement plus juste qu'un document écrit sur mesure, ou un manuscrit, un document unique, ou peut-être même une agence publique qui le rédige pour elle-même. Ces documents sont parfois ce que j'appelle des contrats Frankenstein, dans le sens où ils sont cousus à partir des parties mortes de tous les projets qui ont échoué. Ils ont généralement un profil de répartition des risques qui transfère tous les risques d'une partie à l'autre. Ce n'est pas une bonne chose et c'est l'une des raisons pour lesquelles notre industrie a du mal à être efficace, parce qu'une bonne répartition des risques signifie que la partie qui est la mieux placée pour gérer et atténuer les risques doit se voir attribuer ces risques. Globalement, vous pouvez adopter une approche IPD et essayer de gérer le risque de manière holistique au niveau du projet, et tout le monde gère et atténue ce risque. Si une association rédige un document contractuel, à votre avis, qui va penser qu'il s'agit d'un parti pris ? Si l'American Institute of Architects (AIA) rédige un document contractuel, pensez-vous qu'il sera avantageux pour le propriétaire ? Pensez-vous qu'il sera avantageux pour le contrat ? Non, vous allez penser qu'il va favoriser les membres de l'AIA, dont la mission est de promouvoir les intérêts de leur société professionnelle. C'est très bien, mais le problème est que les documents contractuels standard fixent les règles de base. La prévisibilité des conditions d'un contrat à l'autre est beaucoup plus efficace que si l'on prend un document contractuel standard de 40 pages et que l'on dit : "Cela ne m'avantage pas, je vais supprimer presque tous les mots de ce contrat. Je vais faire en sorte qu'il soit biaisé en ma faveur. Ensuite, vous jouez à un jeu et à un bateau où vous essayez de comprendre, gotcha, contrat, gotcha, comment vous allez obtenir la partie la plus courte du bâton dans le contrat.

C'est ainsi que ConsensusDocs a vu le jour. Le concept était le suivant : d'accord, nous comprenons. S'il est rédigé par une association, même s'il est juste, les gens vont le percevoir comme un parti pris pour ce groupe. Débarrassons-nous donc de ce problème de nœud gordien en adoptant un parti pris et en donnant à tout le monde une place égale à la table de rédaction. Nous avons donc invité tout le monde. Propriétaires, entrepreneurs, sous-traitants, professionnels de la conception. Je dois admettre qu'au départ, les professionnels de la conception, parce qu'ils ont joué un rôle extérieur dans le contrôle des termes et conditions et de leur autorité professionnelle dans le processus, étaient réticents à participer. Il a fallu beaucoup d'efforts pour que leur point de vue soit pris en compte et qu'ils soient représentés de manière adéquate, ce que nous avons fait, je pense. Le fait est que tout le monde a une place égale à la table de rédaction. Le produit final vise à obtenir un meilleur document contractuel que quelqu'un au niveau du projet peut prendre au niveau national, le sortir de l'étagère et y mettre les informations spécifiques au projet et avoir le sentiment d'avoir équilibré le risque d'une manière qui est conçue pour faire une chose, obtenir de meilleurs résultats pour le projet. Nous le faisons d'une manière vraiment innovante, en faisant en sorte que tout le monde adopte cet état d'esprit et en jouant un rôle de premier plan dans le traitement des questions émergentes qui ont un impact positif sur notre secteur. Je ne vois pas de meilleur exemple que le document contractuel sur la préfabrication, mais nous l'avons fait dans de nombreux domaines.

John McMullen

C'est un excellent point de départ pour ma prochaine question. Je vous remercie de votre attention. En ce qui concerne le contrat de préfabrication, MBI a travaillé avec ConsensusDocs pendant deux ans pour aider à créer ce nouveau contrat. Je me demandais si vous pouviez me parler de ce processus de développement.

Brian Perlberg

Bien sûr. La conversation a commencé parce qu'un membre de l'AGC, qui participe très activement à la coalition ConsensusDocs, Sue Cloans, qui était avec Gil Bane, présidait un groupe de travail. Je crois qu'il s'agissait d'un groupe de préfabrication ou de construction modulaire hors site visant à améliorer l'industrie et je me trompe de nom. Tom Hardiman faisait partie de ce groupe et en était le vice-président lorsque Sue en était la présidente, avant d'en devenir la présidente. Elle m'a demandé de venir parler des documents contractuels, car je suis en quelque sorte la personne de référence pour les documents contractuels dans le secteur de la construction. Nous avons entamé une conversation sur l'importance de ce sujet. C'est un moyen d'améliorer le secteur. L'un des avantages concurrentiels de ConsensusDocs est que nous sommes des auditeurs actifs. Nous ne faisons pas cela depuis 100 ans. Nous avons de bons antécédents, mais nous sommes ouverts aux nouvelles idées et nous voulons faire de nouvelles choses.

Tom et moi avons commencé à parler et je pense qu'après avoir été présentés par ce groupe hors site, je pense qu'il s'agissait d'une amélioration du processus pour l'industrie qui incluait également Nibs. Je pense que Nibs y a peut-être participé. Je pense qu'il y a eu une réunion avec MBI et, en gros, nous avons créé ce concept de construction préfabriquée. Nous avons repris cette idée au sein du Conseil de rédaction de ConsensusDocs, qui compte des représentants de 40 groupes. MBI est devenu le 41e groupe, ce qui fait que je peux maintenant parler de plus de 40 organisations. Le concept a été approuvé avec enthousiasme. Nous avons ensuite travaillé avec des personnes de MBI, de Nibs et de la coalition ConsensusDocs. Je dirais même qu'ABC, en particulier, a été très efficace pour nous trouver des volontaires. Nous avons envoyé une invitation ouverte à de nombreuses personnes compétentes, non seulement en matière de documents contractuels, mais aussi en matière de construction préfabriquée et modulaire et de différents aspects de ce domaine. Nous avons réuni des juristes et des personnes très au fait du secteur. Tout d'abord, nous avons parlé de concepts et de philosophie. Nous avons beaucoup parlé des lacunes que nous observons dans le secteur. Quels sont les problèmes qui se posent généralement lorsque nous essayons de rédiger un document qui s'adresse d'abord à l'industrie ? Il y a une pénurie d'exemples et les exemples que nous obtenons ne sont généralement pas des exemples que nous voulons imiter. Il s'agit généralement d'histoires d'horreur dans lesquelles les gens disent qu'ils n'arrivent pas à croire qu'ils ont travaillé sur ce projet. C'est ce à quoi nous avons dû faire face et ce n'était pas la bonne solution. Il faut donc un certain temps pour s'y retrouver et je peux entrer un peu plus dans les détails de notre processus, mais permettez-moi de faire une pause pour m'assurer que je réponds bien à votre question.

John McMullen

Non, c'est vrai. C'était une excellente réponse. Je vous remercie de votre attention.

Brian Perlberg

Nous avons donc entamé le processus et il nous a fallu environ deux ans pour rédiger un document contractuel. Je parie que vos auditeurs se disent probablement que c'est long pour rédiger un contrat. Nous avons un processus assez exhaustif, parce que nous commençons par un grand nombre d'éléments, puis nous les réduisons. Comme je l'ai déjà dit, il y a une sorte d'approche philosophique et une autre qui consiste à passer aux choses sérieuses. Nous avons eu un groupe d'experts, un groupe de réflexion très complémentaire qui s'est demandé comment faire pour améliorer l'industrie. C'était vraiment intéressant. Cette question était particulièrement intéressante en raison de certains précédents juridiques concernant les biens manufacturés par rapport à la common law. Les produits manufacturés sont régis par l'UCC (Uniform Commercial Code), et il existe toute une série de questions de common law qui régissent plus généralement les contrats de construction, ainsi que la conception et la construction d'un produit unique. Nous avons donc passé beaucoup de temps à nous demander ce que nous voulions. Comment voulons-nous gérer cela ? S'agit-il plutôt d'un processus de fabrication ? S'agit-il plutôt d'un processus de construction et de sous-traitance ? C'est pourquoi cela a pris un peu de temps. Ensuite, nous avons commencé à utiliser le langage des modèles.

C'était vraiment intéressant parce qu'il s'agissait de la philosophie, puis du langage. Nous avions de nombreux points d'inflexion à prendre, car le préfabriqué pose des problèmes inédits. Le plus important est l'UCC par rapport à la common law et comment cela joue sur des choses comme le paiement anticipé ou le paiement des marchandises avant qu'elles ne soient fabriquées et les questions de garantie. C'est fascinant et cela prend du temps, mais les deux années en valaient la peine, car après quelques ajustements, des départs et des descentes non pas dans des trous de lapin, mais peut-être dans un trou et ensuite en essayant de vérifier si c'est la bonne voie à suivre. Nous n'étions pas sûrs de nous parce qu'il s'agit d'un premier document de l'industrie et qu'il n'y a pas beaucoup d'exemples. Nous avons pu obtenir de bons commentaires de la part de personnes qui ont le point de vue de l'entrepreneur général, du point de vue du préfabricant qui est plus comme un fabricant, des distributeurs et autres, des utilisateurs finaux et des avocats. C'était vraiment un bon processus. Ensuite, il y a le processus ConsensusDocs ; nous n'allons pas simplement publier un document. Nous avons un groupe de travail, puis le document passe par le Conseil ConsensusDocs qui s'assure que les termes et conditions sont cohérents avec nos autres documents. Nous sommes autorisés à aborder des questions particulières de manière différente, mais nous voulons aussi être cohérents. Il s'agit donc d'un exercice d'équilibre. La liste des membres du Conseil des documents de consensus examine également ces documents séparément du groupe de travail. Ensuite, nous devons publier et éditer les documents, les mettre dans notre système et nous assurer que toutes ces choses à valeur ajoutée que nous faisons pour nous assurer que les documents fonctionnent dans notre système. Ils sont automatiquement renumérotés en cas de révision, et les informations spécifiques au projet sont indiquées là où il y a des blancs. Nous publions même un guide qui permet de réfléchir à certaines questions relatives à la répartition des risques qui peuvent varier d'un projet à l'autre. Et voilà, nous avons franchi toutes ces étapes. Nous avons obtenu les approbations, nous avons assuré la logistique de la publication du document, puis l'effort marketing de lancement. Nous sommes très heureux que ce processus de deux ans ait été couronné de succès et qu'il ait abouti à un document de qualité. Il s'agit du ConsensusDocs 753, l'accord standard entre le constructeur et le préfabricant. C'est notre document standard pour la préfabrication.

John McMullen

C'est génial. Je sais qu'il y a eu beaucoup de travail. Je sais que Tom est fier du travail qu'il a accompli, que le MBI a accompli. Je me demandais si vous pouviez m'aider pour que tout le monde comprenne bien : si je suis un membre du MBI, un fabricant ou un professionnel de la conception... en quoi ce nouveau contrat me profite-t-il ?

Brian Perlberg

Tout d'abord, il contribue à faire connaître la préfabrication et la construction modulaire. Je l'ai déjà dit, on ne peut pas dire le mot "entrepreneur général" sans le mot "contrat". D'aucuns se demandent comment les identifier. C'est tellement unique. Tous ceux qui font de la préfabrication le font différemment et c'est vrai, mais il y a des points communs. Il y a le fait que vous ne voulez pas partir de zéro, un peu comme pour la préfabrication, vous voulez une certaine normalisation et vous voulez pouvoir construire à partir de cela. Vous voulez pouvoir construire à partir d'un modèle de contrat standard. Nous avons donc identifié la façon la plus courante dont nous pensons que la construction modulaire et préfabriquée hors site va être conçue, achetée et contractée dans le cadre d'un projet. Si nous n'avons pas utilisé le modèle de sous-traitance, l'approvisionnement se fera par l'intermédiaire de l'entrepreneur général. Nous pourrons parler un peu de nos projets futurs concernant d'autres variations qui sont peut-être des types moins courants, mais qui restent des moyens largement acceptés de passer des marchés de préfabrication.

La première règle est qu'un document standard est une norme industrielle à laquelle tout le monde peut se référer et à laquelle on peut réfléchir. Il s'agit d'un document auquel vous pouvez réagir et que vous pouvez identifier, d'accord, c'est l'exemple de la façon dont ConsensusDocs décrit le processus contractuel, et même au-delà de la préfabrication. C'est maintenant un point de référence dans les documents de formation pour l'industrie, les avocats peuvent l'utiliser comme point de référence, et cela devient alors une sorte de buzz. Cela doit être important si c'est aussi dans un contrat de construction standard. C'est peut-être quelque chose que je devrais examiner. ConsensusDocs dit qu'il y a beaucoup d'avantages à utiliser les contrats de préfabrication. Puisqu'ils le disent, je devrais peut-être m'y intéresser pour mon prochain projet.

L'autre avantage pour MBI est qu'il est reconnu comme ayant une voix égale à la table. Il est devenu membre de la coalition ConsensusDocs. Tous les membres du MBI bénéficient d'une réduction de 20 % sur l'achat des contrats à utiliser dans le cadre des projets. Il y a aussi les commentaires sur les guides auxquels MBI a contribué. Ils font partie des lignes directrices officielles sur la manière dont il faut réfléchir à certaines questions d'allocation des risques au niveau d'un projet spécifique. L'avenir est ouvert. Il ne s'agit pas d'un point final. Il s'agit d'une destination sur le long chemin de la préfabrication dans la construction.

John McMullen

Ce contrat est donc encore très récent. Avez-vous déjà reçu des commentaires de la part de personnes qui l'ont utilisé ?

Brian Perlberg

Nous avons reçu d'excellentes réactions. Je dois mentionner certaines des personnes qui ont participé à ce projet. Le président du groupe est un bon ami à moi qui est très actif dans ConsensusDocs et qui s'appelle Ron Ciotti. De nombreux clients lui ont demandé, avant la rédaction du document standard, de les aider à résoudre leurs problèmes contractuels. Soit en tant que client préfabricant, soit en tant que propriétaire ou entrepreneur général souhaitant recourir à la préfabrication. Il devait travailler sur ces questions à partir de zéro et il a pris ces connaissances. Nous avons pris le contrat de sous-traitance à long terme ConsensusDocs 750 comme base pour réfléchir et apporter des modifications à quelque chose pour la préfabrication. Ron a joué un rôle important, de même que MBI et Nibs. Ron a été très actif dans ce domaine et j'en ai eu un excellent retour, mais il a également fait de nombreuses présentations en personne et virtuelles par l'intermédiaire du MBI et d'autres groupes, et ce document a été très remarqué.

D'une part, il y a une soif d'aborder cette question de manière contractuelle, car souvent les questions juridiques deviennent une raison de ne pas faire quelque chose. Les gens seront intéressés par l'utilisation, par exemple, de la préfabrication. S'ils n'ont pas de réponse, les avocats sont souvent dans la position de dire : "C'est une excellente idée, mais je pense qu'il faut la freiner parce que nous n'avons pas de réponse à cette question". Maintenant que nous disposons d'un document standard, il a été très bien accueilli. Il a été très bien accueilli, à la fois parce qu'il s'agit du premier document normalisé et parce que nous avons abordé certaines questions qui n'avaient pas été traitées auparavant. Nous avons reçu d'excellents échos et il a été très remarqué, en particulier dans le domaine des modules et des préfabriqués, évidemment.

John McMullen

Quelle est la prochaine étape pour ConsensusDocs ? Y a-t-il d'autres projets modulaires dans le pipeline ? Vous avez dit qu'il s'agissait d'un point de départ pour vous. Avez-vous une sorte de feuille de route pour l'avenir ?

Brian Perlberg

Nous avons donc plus de 110 documents contractuels standard et, aussi importante que soit la préfabrication, nous sommes actuellement au milieu de quelque chose de très important pour nous. Tous les cinq ans environ, nous mettons à jour nos conditions générales qui sont intégrées dans la plupart de nos accords. Pour ceux d'entre vous qui connaissent le monde des documents contractuels, l'AIA 201 est mise à jour une fois tous les dix ans et c'est un document séparé. Il s'agit de leurs conditions générales. Nous intégrons nos termes, conditions et accords dans un seul document. Nous sommes donc en train d'examiner nos conditions générales et d'y réfléchir, ce qui concerne un grand nombre de nos contrats. Au cours des cinq dernières années, y a-t-il eu des changements dans le secteur ? Avons-nous reçu des informations en retour ? Y a-t-il une nouvelle jurisprudence ? Y a-t-il une nouvelle législation qui nous oblige à réviser nos documents pour nous assurer qu'ils reflètent les meilleures pratiques, non seulement dans le secteur de la construction d'aujourd'hui, mais aussi dans un avenir proche ?

Nous sommes donc en train de suivre ce processus, qui aura des répercussions sur tous nos accords. Par exemple, quelle est la formulation que vous utilisez pour traiter des dommages consécutifs et des dommages-intérêts liquidés ? C'est l'une des questions que nous allons examiner pour déterminer si nous voulons apporter quelques précisions à la formulation de nos conditions générales. Permettez-moi de mettre un point final et de dire que nous avons d'autres projets. Dans le prolongement de ce processus, nous créerons différentes versions de l'addendum 753 sur les constructions préfabriquées. Nous ferons en sorte que ceux qui portent des numéros différents soient des documents différents. Mais ils refléteraient différentes façons de procéder en ce qui concerne le processus général de construction modulaire hors site et le stockage des matériaux hors site. Mais dans un endroit particulier sur le même site que le site de préfabrication. Il existe différents modèles et scénarios qui soulèvent d'autres aspects juridiques. Il pourrait y avoir une intégration plus poussée de l'installation de préfabrication et du projet, c'est un scénario. Il pourrait y avoir des approches moins intégrées, où vous avez plusieurs sites qui stockent les matériaux, certaines de ces questions, changent les exigences juridiques que vous voulez aborder, ou que vous devez aborder dans vos contrats. Nous avons donc envisagé de créer différentes versions et d'aborder différents scénarios pour les préfabricants et les acheteurs de préfabrication. Il s'agirait donc de créer un groupe de travail, semblable à l'équipe d'étoiles que nous avions, puis de reprendre le processus ConsensusDocs. Mais cette fois-ci, nous partirions du document 753. Et nous y apporterions des modifications en fonction des réactions du secteur et de l'utilisation qui en est faite. Sur la base de ces différents scénarios que nous publierions ensuite, au lieu d'un seul document contractuel traitant de la préfabrication, nous aurions probablement un total de quatre versions différentes.

John McMullen

Je suis sûr qu'ils seront bien accueillis et que Tom sera ravi de retrouver tous ceux qui ont travaillé sur le 753. Encore une fois, je sais qu'il en est fier et qu'il est ravi qu'elle soit enfin publiée. Merci beaucoup pour le temps que vous nous avez consacré aujourd'hui, Brian. Les contrats 753 semblent être un excellent ajout au portefeuille de ConsensusDocs. J'apprécie vraiment le temps que vous nous avez consacré aujourd'hui.

Brian Perlberg

Merci beaucoup de m'avoir accueillie. Si je peux vous aider, n'hésitez pas à me contacter à l'adresse Bpearlburg@consensusdocs.org. Nous avons beaucoup de ressources gratuites sur notre site web, vous pouvez même obtenir un exemplaire gratuit du 753 en vous inscrivant sur notre site web et en demandant un exemplaire. Si vous avez besoin d'aide, nous avons également un numéro 800. Je pense que c'est une excellente occasion pour les membres du MBI de disposer d'une ressource supplémentaire et j'espère qu'elle servira de référence dans vos documents de convention et dans les sessions de formation que vous organiserez dans les années à venir.

John McMullen

Je voudrais juste rappeler à nos auditeurs que les membres du MBI peuvent bénéficier d'une réduction de 20 %, comme Brian l'a mentionné plus tôt. Il suffit de nous contacter ici au MBI pour plus de détails. Brian, merci encore.

Brian Perlberg

Je vous remercie, John. Je vous souhaite une excellente journée.

John McMullen

Vous aussi. Je m'appelle John McMullen et voici un nouvel épisode d'Inside Modular : Le podcast de la construction modulaire commerciale. Jusqu'à la prochaine fois.